La recente sentenza n. 32743/2025 della Corte di Cassazione, pubblicata il 16 dicembre, riaccende l’attenzione su uno dei temi più delicati del diritto tributario internazionale: l’esterovestizione delle società.
Nella sentenza citata, a fronte della contestata residenza fiscale fittizia all’estero, la Cassazione ha confermato la legittimità della struttura, chiarendo un principio fondamentale: la libertà di stabilimento è legittima, purché sia esercitata in modo genuino e non elusivo.Secondo la Cassazione, quindi, l'esterovestizione è un tema contestabile in forza e nel rispetto dell'onere probatorio posto a carico dell'Agenzia delle Entrate sulla base della normativa sull'abuso del diritto (art. 10bis dello Statuto del Contribuente).
La questione di fondo: residenza effettiva vs costruzione artificiosa
Il concetto di residenza fiscale di una società, in base all’art. 73, comma 3 del TUIR, si fonda su tre criteri fondamentali:
- Sede legale
- Sede di direzione effettiva
- Luogo di esercizio principale della gestione ordinaria
Nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto che la presenza effettiva della holding in Lussemburgo fosse supportata da elementi concreti e non fosse, quindi, riconducibile a un disegno artificioso. Nonostante l’azione dell’Amministrazione finanziaria, i gradi di merito avevano già dato ragione alla contribuente, e la Cassazione ha confermatoil verdetto.
Il principio guida: libertà sì, ma non per eludere
Il valore della sentenza non si limita al caso specifico. La Corte ribadisce che il sistema fiscale deve distinguere tra:
- Strutture effettive, basate su reali scelte imprenditoriali e organizzative
- Costruzioni fittizie, il cui unico scopo è la sottrazione alla potestà impositiva dello Stato
In sostanza, la localizzazione all’estero non è di per sé sospetta, ma va verificata alla luce di indici sintomatici capacidi attestare – o smentire – la genuinità dell’operazione societaria.
A tal fine, per valutare l’effettiva residenza estera di una società, la giurisprudenza (nazionale e comunitaria) suggerisce di analizzare con attenzione una serie di elementi sostanziali:
- Il luogo in cui si riuniscono gli organi amministrativi e si formano le decisioni societarie
- La residenza o cittadinanza degli amministratori
- La disponibilità effettiva di locali e risorse idonee alla gestione
- La tenuta delle scritture contabili presso la sede estera
- L’esistenza di comunicazioni costanti e documentabili che dimostrino autonomia decisionale
- Il periodo di operatività della società estera e l’entità dell’investimento iniziale e dei costi sostenuti per mantenerla
La presenza concreta di questi elementi può escluderela configurabilità dell’esterovestizione, rafforzando la legittimità dellasede estera.
Un contesto normativo in evoluzione
Va ricordato che la sentenza riguarda un contenzioso riferito a periodi d’imposta precedenti al D.Lgs. 209/2023, che ha aggiornato i criteri di determinazione della residenza fiscale delle società. Tuttavia,la Corte ha chiarito che la sostanza non cambia: resta centrale la verifica dell’effettiva direzione e gestione.
In conclusione occorre sottolineare che, in tema diresidenza fiscale e di esterovestizione, le risultanze formali non soddisfano l'onere probatorio, in quanto è sempre necessaria la coerenza della sostanza economica alle scelte imprenditoriali e alle risultanzereali.
